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银行在信用证交易过程中所面临的欺诈风险及防范

发表于 2020-06-23 18:03 | 查看:



银行在信用证交易过程中所面临的欺诈风险及防范 信用证欺诈是一种严重影响当代国际贸易的一种非暴力犯罪,然而在各种信用证欺诈中,以银行为欺诈对象的欺诈比较普遍,且极大的危害着银行的信誉及利益,也给国际贸易带来了极大的风险,因而对以银行为目标的信用证欺诈的防范与制裁迫在眉睫,本文以法律和金融两方面对这种欺诈方式的原因、方式与适用法律进行了论述,并提出了一些防范与救济的措施。


关键词:信用证 欺诈 银行 贸易融资 无贸易背景的信用证

信用证是指银行根据买方的申请,开给卖方的,承诺在卖方提供了与信用证相符的单据之时即支付货款的书面凭证。在信用证的流转过程中,银行的作用是举足轻重的,正因为银行信用的加入,才保证了被誉为“国际贸易的生命液”的信用证的流转顺畅和国际贸易的整体进程,但是,信用证欺诈频频发生,其中,有些不法之徒正是利用了信用证自身的一些制度,达到了欺诈银行的目的,使信用证欺诈中出现了新的形式,这类诈骗在信用证诈骗中占有很大的比重,“据IBSA统计,在国际骗案中,29%是银行成为受害者,”①且近几年在我国大陆频频发生,造成了极大的经济损失。对此笔者就该问题进行探讨,希望对银行在信用证交易过程中保护自身利益和打击信用证诈骗提供帮助。

一、 以银行为欺诈对象的信用证欺诈的方式

(一)开立无贸易背景的信用证(骗取信用证)

开立无贸易背景的信用证,在某种情况下也即为骗取信用证,骗取信用证,即指行为人通过虚构事实或者隐瞒事实真相,欺骗银行为其开具信用证的行为,是银行在信用证交易过程中所面临的最大的欺诈风险,很多不法目的往往在信用证的运转过程中得以实现,。其手段主要有以下几种:

1、开证申请人与受益人共谋欺诈银行

发生于1998年震惊全国的“泰明诈骗案”即为一例,被告彭海生彭海怀在1992—1997年间在深圳香港两地注册数十家公司,并均为其所实际操纵,并在1996—1997年间,在没有任何贸易背景的情况下,编造虚假的购买事实,并伪造各种单证,到有关银行骗开信用证,开证金额为6970多万美元,之后拿到信用证贴现款项后逃之夭夭,造成开证行垫付,扣除开证时的保证金515万多美金,开证行损失5754万美元。显然这类欺诈的特点是开证人交纳差额保证金,并在没有任何基础交易的背景下欺诈开证行开证后,“利用国内开证行一般不审单,只问开证申请人是否承兑的制度漏洞”②, 将提示开证行付款或承兑的权利把握在手中,顺理成章的将开证行的垫款或议付行的付款或其他银行的融资款项送到与自己合谋或实际为自己控制的受益人手中,而代价仅仅是开证行中的与开证金额相比微不足道的保证金,值得一提的是,如果欺诈双方卷走的是议付行的付款或贴现行等融资银行的融资款项,作为开证人担保人的开证行,仍有义务向议付行和融资行偿还款项,而成为实际的受害人。

2、开立远期信用证

一些无贸易背景的信用证的真实目的是套汇、逃汇、非法融资,这些行为不像前一种所述的是典型的以非法占有银行财产为目的的信用证欺诈行为,而是一些基于其他目的的不法行为,虽然主观上并没有损害银行利益的故意,但客观上也给银行造成了损失,如“银行为无贸易背景的汇入款结汇、出具核销专用联,受到处罚的风险”③, 以及开立假远期信用证进行融资,开证行所承担的融资的风险。

(二)利用贸易融资对银行进行欺诈

在骗取信用证之基础上,欺诈者往往利用融资方式以达到从银行诈取款项的目的,如果利用差额保证金骗取信用证是欺诈银行的准备过程,则贸易融资即为欺诈银行的实现过程。在各种贸易融资方式中,打包放款和出口押汇往往是骗子最为热衷的欺诈银行的方式也是银行所承担被欺诈风险最大的融资方式。

1、利用银行的信用证打包放款业务进行欺诈

信用证打包放款(Packing Credit),是指出口方银行在出口商提供货运单据之前凭其提供的进口方银行开来的信用证作为抵押向其发放贷款的融资行为。这种融资行为本身是具有一定风险的合法金融行为,但是,在特定的条件下这种融资风险往往就是不法分子的目的所在,比如,在无贸易背景且开证保证金不足的情况下开立的信用证,如果被用来进行打包放款,则打包放款银行所抵押的不过是废纸一张,欺诈者在拿到融资款项时其欺诈银行的目的就已达到了,而利用伪造、变造或已过有效期的信用证申请打包放款也能达到同样的效果。

2、利用信用证出口押汇

利用信用证出口押汇欺诈银行,也是银行所面对的比较严重的欺诈风险。出口押汇(Outward Bill Credit)又叫买单或买票(Bill Purchased)。是出口方银行对出口商有追索权的购买货权的购买货权单据的行为。通常出口商出具质押书(Letter of Hypothecation),“在押汇关系中,押汇申请人是将全套单据质押给银行,银行享有的是债权和质押权”④, 因而不同与议付,一旦信用证遭到拒付,银行可根据质押书主张债权及质押权。这种制度也同样为信用证欺诈提供了便利,欺诈人以骗取出口押汇行的款项为目的,因而其所开立的信用证通常都会遭到拒付,而当银行开始着手处理申请出口押汇人质押的各种单据和货物时,会发现这些货物的价值根本无法偿清押汇融资数额,而申请押汇人早已不知去向或者申请破产,因而,出口押汇也是通常欺诈银行的手段之一。

3、利用其他贸易融资方式欺诈银行

其他贸易融资方式包括进口押汇(Inward Bill)、票据贴现(Discounting)、银行远期保函等,都可能被对银行财产有非份之想的不法之徒所利用进而达到欺诈银行的目的。融资本身就给银行带来一定的金融风险,一旦这种风险被欺诈者利用,从根本上说,一旦所开立的信用证是基于差额保证金的担保开立的,则无疑对银行来说,其欺诈风险是巨大的致命的。同时,如果因信用证抵押提供融资的融资行与开证行为不同的银行,融资行可以通过向开证行追索而将欺诈风险转移给开证行,则最终欺诈风险仍由开证行承担。

(三)伪造、变造或使用已过有效期的信用证欺诈银行的方式欺诈银行

欺诈人利用伪造、变造或作废的信用证,直接向银行申请议付、融资等,一旦银行因疏忽而没有尽到应尽的注意义务,而上当受骗,也得承担损失。

二、 以银行为欺诈对象的信用证欺诈的发生原因

(一)一般原因

1、 像所有可能发生的信用证欺诈一样,信用证自身具有的独立性原则是银行在信用证流转过程中被欺诈的基本原因,根据UCP500所规定的信用证独立性原则,银行只要信用证规定与所有单据表面相符的责任,即在信用证所规定的所有单据与信用证条款相符的情况下,银行就有义务付款、承兑、支付汇票或履行信用证下的义务,这些规定的银行的义务,给欺诈行为提供了便利的条件。

2、 银行自身的财力也是吸引骗子们进行欺诈的原因,众所周知,一般商家,企业的财力当然无法和银行的财力相提并论,如果冒同样的风险进行信用证诈骗,骗子们从银行骗取的资金数额往往是从其他贸易商人们处骗取的金额所望尘莫及的,因而也同样促使了银行被欺诈的可能性。

3、 银行的信誉是银行生存发展的根基,一旦发生欺诈,无论银行自身是否有过失,无论欺诈既遂或未遂,款项追回与否,款项的数额多少,都会影响到银行的信誉,因而,很多银行在被骗之后往往“家丑不可外扬”,心甘吃哑巴亏,因而其他银行失去了因此而得到警示的机会。

4、 涉外因素也是造成银行在信用证交易中遭到诈骗的原因,因各国法律制度、法律规定不同、银行成立的法律标准不同,所以,我国银行很难确认国外的合作银行的成立是否正规,其资信是否令人信服,由于对国外的交易银行的不了解也极有可能造成欺诈,尤其是交易双方或受益人与当地的银行合谋进行欺诈。

5、 信用证是用于国际贸易的支付手段,因而在信用证交易过程中极有可能涉及多个国家,一旦发生了信用证诈骗,必然导致国际诉讼,因而也需要解决法律适用、法律冲突、司法协助、引渡等问题,给信用证诈骗引发的诉讼带来诸多复杂因素和不便,使信用证诈骗更为猖獗。

6、 人为的主观因素,也是银行成为受害者的原因之一,随着信用证的不断广泛的应用与成熟,及对信用证欺诈有效的打击与研究,使多数人在防止信用证欺诈中过多的注意到软条款、预借、倒签提单等信用证欺诈的手段上,而针对这些买卖双方中或船方等相关当事人中发生的欺诈进行学术研讨等途径的出的防范措施,较防范以银行为欺诈对象的措施更为完善成熟,银行防范信用证欺诈的意识不够浓厚,尤其是开证申请人与受益人对银行的欺诈常常让银行防不胜防。

7、 银行在审单过程中的操作失误,对法律及外贸方面的知识不足,也常常让骗子们得逞。

(二)特殊原因

1、 差额保证金的大量存在。这是银行负担风险的最根本原因,开证行以其银行信用而取代开证申请人的商业信用,承诺在所有单据与信用证条款相符的情况下议付或者垫款,是基于开证人在开证行提供的开证担保金、抵押物为基础的,但是为了在激烈的竞争中争取更多的客户,很多银行开立差额担保信用证,即开证人所提供的开证保证金不足开证金额而权凭一定的受信额度开出的多于甚至远远多于开证保证金金额的信用证,因而在发生欺诈的情况下保证金根本无法与欺诈人欺诈的款项相比,这就从根本上引发了银行在信用证交易中被欺诈的可能性。

2、 开立信用证和进行贸易融资两种金融行为的独立。开证申请人利用差额保证金开立的信用证进行贸易融资是对开证行造成极大欺诈风险的手段,作为开证行,很容易会发现其风险,所以通常利用对开证行申请贸易融资的欺诈手段通常不会得逞,而对于融资行来说,融资行并不能了解其风险的存在,申请融资者当然也不会主动告知融资行信用证是利用差额保证金开立的,即便融资行知道这种风险的存在,也往往认为事不关己,即便发生了欺诈或者破产,融资行也可以从开证行处得到赔偿,而如果没有欺诈发生,融资当然可以从中得到相应的报酬,因而这种对融资行有利无弊的贸易融资,银行又何乐而不为呢?所以,这种开证行开证与融资行融资的两个相互独立的金融体系加大了银行被欺诈的风险。

三、 对利用信用证对银行进行欺诈的防范措施

(一) 银行向法院申请止付令—信用证欺诈例外原则的银行适用

所谓信用证欺诈例外原则,是指银行在一般情况下遵循信用证交易规则,但是如果确有证据证明卖方实施了欺诈行为,银行可拒绝付款,买方也可要求开证行拒付,或向法院申请办法止付令对银行的付款或承兑予以禁止。信用证欺诈例外的理论依据是各国国际司法中规定的公共秩序保留理论,该原则首创于美国1941年的Sztein诉J.Henry Schroder Banking Corp案,并且在各国的司法实践中得以推广,也在最大程度上保障了信用证当事人的利益,控制了信用证诈骗的发生,尤其是控制了受益人对开证人的欺诈,在此基础上,本人认为,在必要的条件下,银行也可以基于欺诈例外原则,向法院申请止付令,来保障自身的切身利益,尤其在开证申请人与受益人合谋乃至与第三方银行合谋欺诈银行时,申请止付令是最有效的保障方式。原因如下:

1、 银行申请止付令的可能性:

(1) 银行是信用证法律关系中的当事人,开证行与买方是担保关系,与卖方是信用证保证关系,一旦有欺诈发生且可能威胁到自身利益,银行有权申请止付令。

(2)银行适用欺诈例外符合适用欺诈例外的范围,原UCC(Uniform Commercial Code)5—114规定,适用欺诈例外的欺诈范围包括单据中的欺诈(document is forged or fraudulent)和基础交易的欺诈(a fraud in the transaction),在买卖双方合谋欺诈银行的情况下,其开出的信用证和单据多数情况是既无陷阱条款,也无不符点,可以称得上是合情合理合法的一套单据,表面上似乎不构成单据中的欺诈,但是,此类欺诈多数为无贸易背景的欺诈,换句话说就是骗开信用证的欺诈,其开证过程是非法的,即信用证本身也是非法的,因而满足“票据中的欺诈”范围;另外,如果此类欺诈多为以无贸易背景为基础的,本人认为,所谓无贸易背景,并非完全的没有任何基础贸易,而是带有不合法特征的贸易,因而必然带有欺诈性,符合“交易中的欺诈”的范围。

(3)银行申请止付令符合适用欺诈例外的条件,适用欺诈例外的欺诈应具有两个条件:第一,欺诈必须源于单据或者由受益人针对开证人或申请人做出,第二,欺诈必须是实质性的(material),对银行的欺诈符合该条件。

(4) 银行具有申请止付令的能力。在英国司法实践中的信用证欺诈例外的一个案例Discount Records Ltd v Barclays Bank Ltd and another,该案中卖方欺诈性地将毫无价值的货物运送给买方,买方提起上诉要求法院支付止付令,但是“法院认为,如果支付是源于银行的资金,则原告不能控告”,而“否定了买方有此种能力”,⑤ 也就是说,法院认为,银行作为支付资金的来源,而具有申请止付令的能力。

2、 银行具有申请止付令的必要性。银行在掌握了确凿的证据可以证明开证申请人与受益人共谋欺诈开证行时,开证行则有申请止付令的必要,因为在这种情况下,通常开证行所收到的单证是相符的,也就是说开证行负有付款的义务,但是,如果付款,则受到欺诈,付出的款项很有可能肉包子打狗一去不回,而不付款,则违反了其负有的法律义务,极有可能遭到受益人、议付行或其他权利人的起诉,且会影响到其商业信誉,因而,在银行负有付款义务的情况下,为了避免自身利益受到损害,银行应当向法院申请止付令,以排除付款义务。适用欺诈例外的案例:1998年,甘肃省五金矿产进出口公司想某银行提交一套信用证下单据,同时申请出口押汇,后银行对该套单据仔细审核确认其提单伪造属于诈骗,于是不同意押汇并将单据以不符点为由提交开证行,五金矿产公司收到退单后否认诈骗并提出银行提出的不符点并非实质性不符,拒付理由不成立,而要起诉该银行。在此情况下,如果在银行提出拒付之前向法院申请止付令,则不会被恶人先告状,而将诈骗扼杀于预谋之中。

一些学者认为,UCP500只是商业惯例,并不具有法律效力,开证行享有拒付权,在自身利益被威胁的情况下,银行可以直接行使拒付权,但是本人认为这种看法过于片面,在一些情况下,的确银行可以享有拒付权,可以排除UCP500的效力,但是,这种情况下应该是信用证各方当事人在签订合同和开立信用证时就以确定排除的,而以银行为目标的信用证欺诈当然不会排除银行的付款效力,所以如果并未排除UCP500的法律效力,开证行就负有在单证一致下的付款义务,这也是金融法制化的体现。

(二) 金融方面的防范补救

1、在开证行开立差额保证金的信用证时,应在信用证上注明“差额保证金开立”,以提示其他银行其风险的存在,并且在信用证中加列条款,如果要对该信用证进行融资,须经过开证行的同意,否则,其贸易融资风险由融资行承担。这样加强开证行与融资行之间的联系,保障贸易融资的确实可行性。

2、用证中加付电索条款,电索条款,即带电汇条款的即期信用证,出口地议付行收到受益人提交的单据与信用证条款核对无误后,可用电报或电传要求开证行或付款行立即电汇付款。

3、 为了防止无贸易背景的信用证的开立,银行客户经理跟踪调查装船、制单、寄单过程,以保障贸易、融资的安全,如果客户经理未尽到应尽的注意义务,则需承担相应的责任。

4、 为保障融资安全,应对申请各种融资的企业进行严格的融资的资信审查和开立信用证保证金的审查。

5、 对差额保证金开立信用证严格控制层层审批,从根本上控制欺诈发生的可能性。并设立“警戒线”制度,即对申请开立差额信用证的企业进行商誉定位,并与申请开立信用证的总开证金额,抵押担保金额,以及其比例等多个信息数字综合确定一个对银行造成威胁的综合指数,作为“警戒线”,如果超过该综合指数,则需跟踪整个信用证及款项的流转过程。

6、 对信用证严格审核,包括审核信用证的付款责任,单据条款,所列货币的审核。

7、 对关系银行的严格审核,包括政治审核(是否属于我国往来国家的银行),开证行性质审核,开证行的资信审核。

(三) 各国各种贸易监管机构定期信息公布与交流。如“国际商会成立的国际海事局(International Maritime Bureau ,IBM)是专门从事反海事欺诈业务的机构,掌握着一些国际性欺诈集团的有关资料,它每半个月向其会员发送‘Newsletter’,报道市场上最新发生的一些诈骗、纠纷案例,另外它还接受其成员的查询并帮助其进行各种必要的调查”⑥,和国家外汇管理局定期公布一些资信不好的国外银行的名单,以帮助银行避免欺诈风险。

(四) 行政管理。

1、 国家外汇管理局严厉禁止打击无贸易背景的信用证的开立。

2、在银行国际结算部设立“风险控制科”,专人专门对于各种有可能对银行造成风险的信用证进行控制或跟踪,目前,中国银行国际结算处有这个科室,有待推广。

3、建立一个类似于证监会的银行管理监督机构,承担保障银行安全的职责,在银行收到大额的信用证开立或融资时,可以申请该监督机构进行调查审查,或者对银行的资金或者贸易进行跟踪,并且监管银行的各个信用证交易环节是否合法,以保障银行的安全。笔者很高兴这个提议可以和最近刚刚召开的“两大”建立“银监会”的决议相一致。

四、 救济措施

(一) 金融方面

1、 议付行不能确定信用证中是否有欺诈行为时,应推迟放款,先取得开证行的承兑或取得保兑行的保兑后再放款,则可避免因自身的工作失误而导致的损失。保兑行是指根据开证行的请求在对特定信用证交易加具保兑的银行,保兑行对信用证一经保兑,其地位相当于开证行。

2、 结信用证开证保证金的方式或其他款项等民事财产保全的方式,保护银行自身的利益。

3、 国际信用证纠纷仲裁中心寻求帮助(International Center for letter of Credit Arbitrational Inc)。

(二) 对以银行为诈骗对象的信用证诈骗的调整的法律体系

1、刑法。刑法规定的信用证诈骗罪,即为以非法占有他人财产为目的,虚构事实或者隐瞒事实真相,利用信用证骗取财物的行为。对银行的信用证欺诈,无论从行为方式还是数额上都足以构成此罪,因而刑法是控制信用证诈骗的主要法律之一。

2、民事诉讼法。“从国内近几年来裁决信用证诈骗成立并冻结或撤消信用证下付款义务的各案例来看,大多有一个通病—没有把信用证的开证人追加为诉讼当事人”,“实质上使开证行对外索偿的权利被撤消了。开证行没有列入诉讼主体之列,显然被剥夺了抗辩权。”⑦,因而,应当在民事诉讼法中将开证行的诉讼地位明确下来,并加以保护。

3、民法中的各种财产保全制度也可以用来救济银行诈骗。

4、 金融法。在融资情况下,可以由金融法来控制对银行的欺诈。

5、建立一套类似国际投资担保的担保机制,以从银行因国际结算业务收取的一定收益抽出一小部分建立一个国际性的担保风险基金,承保因信用证欺诈而给银行带来的风险,从而形成国际贸易结算保险制度,如果银行受到欺诈而遭受损失,可以从该基金中得到一定的赔偿,这种机制可以建立在各国主要信用证业务银行达成一致的基础上,签订“国际贸易结算风险担保公约”,加以确立,其承保范围可不限于信用证给银行带来的风险。

The Risk and Precaution of L/C Fraud to the Bank
Abstract: The L/C fraud is a crime of inviolence which severely suppress the international trade, after all, the L/C fraud with the bank as the target which threaten the reputation and profits of bank is very pervasive, hence taking the precaution and countermeasures is the arrows on the bow. This dissertation is mainly about the reasons, systems and the law applied to the L/C fraud with bank as target in the field of law and finance, and then give some measures of precaution and counteract.

Key Words: letter of credit fraud bank financing of trading the L/C of non-trade

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